על פרסומות – דברי פרסומות המוגדרים ספאם
SMS שנשלח למכשיר הסלולר של משה בכדי לפרסם קמפיין מכירות בגדים ברשת אופנה שמשה כלל לא מכיר, אימייל ששוגר לתיבת הדואר האלקטרוני של מורן בו נכללים פרסומות לרכישת קופונים לאתר חדש שמורן לא הכירה עוד קודם, פרסומת במערכת טלפונית אוטומטית המחייגת לסיגל והמציעה לה לרכוש ביטוח חיים, ביטוח דירה, הלוואה בתנאים מבטיחים ועוד, MMS שנשלח לאורן ומפרסם נשף מיוחד אשר יתקיים בסילבסטר הקרוב ועוד ועוד. נשמע מטריד? כך יסברו רבים שחוו אי פעם את החוויה בה ניסו לכפות עליהם קבלת דברי פרסומת מבלי שהם ביקשו זאת כלל ומבלי שהם מכירים כלל את הגורם המפרסם.
לשם כך חוקק בשנת 2008, סעיף 30א לחוק בזק (תקשורת ושידורים), התשמ”ב-1982. במסגרת דברי ההסבר להצעת החוק נאמר כך: “תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות תקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעות SMS ופקסימיליה), המכונה “spam“, הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל-עולמי, והיקפה מצוי במגמת עליה חדה. תופעת ה-spam מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן – בעיות של אבטחת מידע, חדירה למחשבים בלא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני ופגיעה בעסקים בשל אבדן זמן והשקעת משאבים. תופעה זו מעמיסה עלויות מיותרות על הציבור, ובכלל כך על מפעילי תקשורת (בעלי התשתיות, ספקי אינטרנט וכו’), עסקים, משתמשי אינטרנט פרטיים ורשויות העוסקות באכיפה.”
במסגרת מאמר זה ננסה להסביר, על קצה המזלג, חלק מהוראות החוק לעניין משלוח דברי פרסומות.
ראשית, דבר פרסומת בהתאם לחוק הינו מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר, שירות או הוצאת כספים בדרך אחרת. אופן שיגור דברי הפרסומת לגביהן החוק חל הן פקסימיליה, דואר אלקטרוני, SMS, מערכת חיוג אוטומטית (IVR). כך לדוגמה, החוק אינו חל לעניין עלוני פרסום הנערמים בתיבות הדואר הפיזיות בבתינו.
כלל האצבע הוא כי אסור למפרסם לשגר דבר פרסומת בלא קבלת הסכמה מפורשת ומראש של הנמען. כלומר, על המפרסם, טרם שליחת דבר פרסומת כלשהו (ואף דבר פרסום יחיד ובודד), לקבל את הסכמת הנמען מפורשות לקבלת דבר פרסומת. הסכמה זו צריכה להתקבל אצל המפרסם בכתב (ולרבות באמצעות דוא”ל) או בשיחה מוקלטת. לעניין מפורשות ההסכמה הנדרשת, בהתאם לרוח הפסיקה, לדעתי הסכמת הנמען צריכה להיות גם לעניין אמצעי הפרסום בו משוגרות ההודעות. קרי, היה ומשה הסכים לקבל הודעות באמצעות דוא”ל אין הדבר אומר כי המפרסם רשאי לשלוח אליו דברי פרסום באמצעות SMS, שכן משה לא הסכים לקבל דברי פרסום באמצעות SMS באופן מפורש.
עם זאת, אף אם לא נתקבלה הסכמתו המפורשת מראש של הנמען לקבל דבר פרסומת מאת המפרסם, המפרסם עדיין רשאי לשגר דבר פרסומת לאותו הנמען ובלבד שהתקיימו כל התנאים הבאים: (1) הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישתו של מוצר או שירות (או במהלך מו”מ לרכישה כאמור) והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דברי פרסומת מטעמו; (2) המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסום מהמפרסם והנמען לא עשה כן; (3) דברי הפרסומת ששלח המפרסם מתייחסים למוצרים או שירותים מסוג דומה למוצרים או לשירותים אשר הנמען רכש בעבר מהמפרסם או שלגביהם ניהל בעבר מו”מ לרכישה כאמור.
יוסי הסכים לקבל דברי פרסומת באמצעות SMS מרשת חנויות דברי כתיבה, אך מצא כי הודעות אלו מטרידות אותו והוא מעוניין לבטל הסכמתו – כיצד עליו לעשות כן? בהתאם להוראות החוק יוסי רשאי בכל עת להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת ולחזור בו מהסכמתו. על המפרסם לתת ליוסי אפשרות לתת לו הודעת סירוב לקבלת דברי פרסומת, ללא עלות (למעט עלות משלוח ההודעה). הודעת סירוב כאמור תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירתו של יוסי, כנמען. כלומר, היה ודברי הפרסומת נשלחו ליוסי באמצעות SMS, על המפרסם לאפשר ליוסי דרך הסרה מרשימת התפוצה באמצעות משלוח מסרון חוזר (SMS) אליו.
נציין כי החוק מכיל הוראות רבות לעניין התכנים שעל מפרסם לכלול בדבר הפרסומת, שלגביהן לא נדון במאמר זה.
ומה קורה אם מפרסם פלוני פועל בניגוד להוראות הדין ומשגר אלי דברי פרסומת מטרידים עד מאוד – בהתאם להוראות החוק, בתביעה על משלוח דבר פרסומת בניגוד להוראות החוק, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים סטטוטוריים, ללא הוכחת נזק, בסכום של עד 1,000 ₪ בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות החוק. במסגרת שקילת גובה הפיצויים, יתחשב לרוב בית המשפט בשיקולים הבאים,ולא יתחשב בגובה הנזק שנגרם לנמען כתוצאה מביצוע ההפרה: (א) אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו; (ב) עידוד הנמען למימוש זכויותיו; (ג) היקף ההפרה.
כמו”כ, חשוב יהיה לציין כי במקרים רבים בשיגור דברי פרסומת מטרידים לנמענים, ייתכן והדבר יהווה לא רק הפרה של הוראות חוק בזק (תקשורת ושידורים), התשמ”ב-1982 אלא אף ייתכן והדבר יהווה פגיעה בפרטיות והפרת הוראות חוק הגנת הפרטיות.
משרדנו העוסק כפרקטיקה עיקרית בתחום משפט טכנולוגי, דיני אינטרנט והגנת הפרטיות, ישמח לענות על כל שאלה.
